Tercio Sampaio Ferraz Jr.
1. Livre iniciativa e livre concorrência
A livre iniciativa é afirmada prescritivamente, na Constituição Federal, como base da Ordem Econômica (art. 170). Afirmá-la é acreditar na liberdade humana na conformação da atividade econômica, é aceitar sua intrínseca contingência e fragilidade, preferindo uma ordem aberta ao fracasso (risco) contra uma estabilidade imposta e regulada. Significa que a estrutura da Ordem Econômica está centrada na atividade das pessoas e não na atividade do Estado. Isto não significa a eliminação deste, mas sublinha que o exercício da atividade econômica, na produção, na gestão, na direção, na definição da política econômica da empresa está regulado pelo princípio da exclusão: o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido. Esta observação não quer significar uma afirmação do laissez faire, pois o artigo 170 da Constituição assevera, igualmente, a valorização do trabalho humano como fundamento da Ordem. A liberdade está em ambas. Na livre iniciativa, em termos de liberdade negativa, na ausência de impedimentos para a expansão da própria criatividade; na valorização do trabalho, em termos de liberdade positiva, de participação sem alienação na construção da riqueza econômica. Portanto, não há nenhum sentido ilimitado e absoluto na livre iniciativa. A ilimitação está no principiar da atividade, mas não nos desempenhos e nas consequências. Livre iniciativa, assim, não exclui a atividade fiscalizadora, estimuladora, arbitral e até suplementarmente empresarial do próprio Estado. Conjugada com a valorização do trabalho, ela se explicita como construção positiva da dignidade humana, no caso, como tarefa social que os homens realizam em conjunto, donde o fim da Ordem Econômica de "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (art. 170).
É importantr assinalar, neste sentido, que livre iniciativa e livre concorrência, esta como princípio do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. FARINA; AZEVEDO; SAES. Competitividade: mercado, estado e organizações. São Paulo, 1997. cap. 4). Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de regular o livre mercado para fomentar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços, do dinamismo tecnológico, do uso adequado de economia de escala etc., impedindo, assim, que a competitividade, num mercado livre que a desvirtua, se torne instrumento de restrição estratégica à livre iniciativa dos concorrentes. É, pois, neste hiato entre a livre concorrência e a livre iniciativa que entra o Estado como agente regulador, para, na forma da lei, reprimir o abuso do poder econômico.
2. Mercado livre e regulação externa
O chamado mercado livre significa, pois, em princípio, ausência de uma interferência determinante, externa, do Estado, na sua estrutura e no funcionamento que ela implica. Esta ausência de interferência, contudo, não significa alheamento radical do Estado, mas admite graus de interferência, em face de outros direitos e valores consagrados pela própria ordem constitucional. Pode-se entender, nestes termos, que a própria Constituição Federal reconheça, para certos mercados, regulações ostensivas, tendo em vista o interesse público relevante, aliado às dificuldades de pleno funcionamento do princípio do livre mercado. É o caso, por exemplo, do mercado relativo a combustíveis (CF art. 177), transporte (art. 178), serviços públicos sob regime de concessão ou permissão. Mas também na produção e comercialização de certos bens que, por sua natureza, podem afetar direitos fundamentais e, em consequência, exigir cuidados especiais, o princípio do livre mercado admite, constitucionalmente, uma disciplina peculiar. Este é o caso da produção e comercialização, por exemplo, de bebidas alcoólicas, tabaco ou qualquer outra utilidade, cujo consumo se reputa menos aconselhável à saúde pública, determinando o estabelecimento de meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda comercial (art. 220, par. 3°, II e par. 4°), o que deve ser lido em consonância com o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, entre outros, o direito à saúde (art. 227).
De modo geral, admite-se um monitoramento dos mercados, quer de forma direta quer de forma indireta. Neste último caso, por exemplo, por meio de medidas tributárias chamadas proibitivas, com função desestimuladora do consumo (altas alíquotas de IPI, exigência de selos e de número de unidades de venda para facilitar e tornar eficiente o controle fiscal). Neste sentido, como observa Sampaio Dória (Princípios constitucionais tributários e a cláusula due process of law. São Paulo, 1964. p. 238 et seq.), tributações onerosas ou proibitivas são admitidas como legítimas no caso de produção de utilidades nocivas à saúde, como sucedâneo da regulamentação direta permitida (p. 256). Mas não só nesses termos o interesse da sociedade se superpõe ao interesse individual de exercer a atividade reputada nociva, mas também quanto à necessidade de o Estado fiscalizar a atividade, coibindo a produção desvinculada de padrões regulamentares e até a comercialização de produtor de origem duvidosa, por exemplo, contrabandeados. Nessas condições, cede lugar a livre concorrência às exigências mais urgentes e prioritárias do poder de polícia, termo que condensa "toda a gama de motivações de natureza econômica e principalmente social (preservação da saúde e segurança públicas, bons costumes etc.) sob cuja inspiração se poderiam legitimamente restringir ou suprimir direitos fundamentais" (p. 253).
Na Constituição vigente, as observações de Sampaio Dória afinam-se com o princípio da função social da propriedade e com a idéia exposta por Duguit há mais de sessenta anos de que a propriedade não é mais direito subjetivo do proprietário, mas função social do detentor da riqueza (Las transformaciones generales del derecho privado. Madrid, 1931. p. 37).
Ademais, em termos de regulação direta, as restrições à livre concorrência vão ainda mais longe, atingindo o próprio núcleo do mercado livre, a formação dos preços. No Brasil, por dispositivo legal (Decreto-lei n° 1593/ 77), os cigarros são distribuídos por classes de preços de venda no varejo, competindo ao Ministro da Fazenda autorizar previamente a alteração daqueles preços bem como a mudança isolada de classe de marca existente. Esta não é uma peculiaridade do perfil constitucional do mercado brasileiro de cigarros, mas pode ser encontrada em constituições, como a americana, de pronunciada estrutura liberal. Nos EUA admite-se até mesmo um monitoramento de preços, tendo em vista problemas de estímulo ao consumo, principalmente entre jovens ( cf. Evaluation of the Tobacco Inustry Analysis Submitted to Congress on Oktober 8, 1997).
Ora, dentre as formas de regulação direta, podemos enquadrar aquelas proporcionadas pelo chamado Direito de Defesa da Concorrência.
3. Falseamento da concorrência: problemas estruturais e práticas desleais
A legislação brasileira vigente (Lei n° 8884/94) é um cadinho de influências norte-americanas e europeias. Do direito americano, em cujas origens há uma nítida preocupação com problemas estruturais do mercado, a configuração dos atos infrativos é uma defesa contra a formação de monopólios (Sherman Act), sobretudo na forma dos trustes, donde a denominação preponderante de direito antitruste. Só posteriormente vieram, como complemento exigido pela eficiência na garantia do funcionamento regular do mercado, as normas do Clayton Act e do Federal Trade Comission Act, com preocupação de proteção contra práticas destrutivas e desleais enquanto grande obstáculo para a entrada de novos concorrentes no mercado. Já na tradição europeia, mormente no direito alemão, a principal preocupação, na origem, estava com a lealdade na competição, menos, pois, com a concorrência em si e mais com a lealdade do seu exercício (primeiro com a Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb — UWG — e, depois, com a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen — GWB). Nesta linha, o Tratado de Roma, inicialmente, continha apenas severas regras disciplinadoras do exercício do poder no mercado (lealdade). Só depois vieram as preocupações estruturais (liberdade). No Brasil, o sistema do direito concorrencial ocupa-se tanto com a liberdade quanto com a lealdade, isto é, tanto com a restrição ao número de competidores, quanto com os comportamentos considerados desleais. De início, a preocupação maior foi com a proteção do consumidor (art. 117 da Constituição de 1934 e art. 141 da Constituição de 1937) e, depois, com as questões estruturais (Constituição de 1946). Na vigência da Constituição de 1988, o legislador de 1994 preocupa-se com qualquer ato de falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, no sentido de regras garantidoras da concorrência tanto livre quanto leal.
A proteção da liberdade tem a ver, basicamente, com o poder de mercado e seus abusos, isto é, com ilícitos que conduzam a uma exacerbação do poder (na lei e na Constituição chamada de dominação de mercados). Já a proteção da lealdade tem a ver com comportamentos que não decorrem diretamente do grau de poder econômico (por exemplo, a utilização de meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros ou comportamentos que iludem o consumidor sobre o preço efetivamente praticado, conferindo ao agente econômico uma vantagem competitiva). Na base da proteção à lealdade competitiva está a obediência genérica à lei enquanto padrão mínimo da competitividade (cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial— as estruturas. São Paulo, 1998. p. 71).
4. Desobediência à lei como prática anticoncorrencial
A desobediência à lei como meio indevido de obtenção de vantagens competitivas merece uma consideração mais detalhada. Obviamente a obediência à lei não elide a possibilidade de sua contestação judicial, por exemplo, uma lei tributária pode ser afastada liminarmente por uma declaração incidental, conferindo ao autor uma eventual vantagem competitiva em face de concorrentes que não tenham conseguido a mesma declaração. Mas a alegação da inconstitucionalidade da lei com base na própria livre iniciativa, por sua repercussão direta na concorrência, exige um cuidado especial, qual seja a demonstração de que a norma impugnada afeta a capacidade competitiva do autor. Nesta linha, a jurisprudência brasileira vem afirmando, de longa data, o princípio de que apenas quando só a norma tornou impossível o exercício da livre iniciativa faz sentido a alegação da sua inconstitucionalidade com base nesse fundamento. Assim, por exemplo, em acórdão do Supremo Tribunal Federal (Direito, v. 85, p.72, citado num acórdão de 1936 da Corte de Apelação de Minas Gerais, Revista Forense, v. 67, 1936, p. 155), vinha declarado: "A alegação de que a taxa de um imposto inibe o exercício da profissão deve ser acompanhada de prova de que o referido imposto, e só ele tornou impossível este exercício". A regra é de grande prudência, pois, doutro modo, na medida em que qualquer norma de natureza proibitiva inibe a liberdade, toda e qualquer norma que restringisse ou impusesse limites à produção e à comercialização de bens ou serviços estaria ferindo o fundamento constitucional da livre iniciativa. A contrario sensu, a regra fortalece a obediência à lei como condição básica de proteção à lealdade competitiva nos quadros da livre concorrência.
Num caso famoso, cuja importância histórica costuma ser sublinhada pelos tratadistas (Brown Shoe Co., Inc. v. United States), a Suprema Corte, em 25 de junho de 1962, vetou uma integração vertical entre duas empresas, argumentando que isto traria uma vantagem competitiva para elas, eliminando a possibilidade das demais empresas competirem de maneira leal (fair competition) no mercado. O núcleo da decisão apontava, de um lado, para a eliminação de um concorrente importante no mercado de varejo, mas ia além, vendo na operação uma prática que privaria todos e especialmente os grandes competidores industriais "of a fair opportunity to compete". Ou seja, a prática que induzisse os demais concorrentes à deslealdade competitiva era de ser reprovada.
5. Concorrência proibida: absoluta e relativa.
Ora, uma das formas de quebra de lealdade como base da concorrência está justamente na utilização de práticas ilícitas (chamada, na doutrina e na jurisprudência, de concorrência proibida), para obter uma vantagem concorrencial irreversível.
A noção de concorrência proibida não se confunde, necessariamente, com a de ilícito per se. Para a caracterização da abusividade não é necessário que a prática seja uma ilicitude per se. Mesmo no exercício de prerrogativas legítimas, conferidas por lei ou não proibidas pela legislação, a ação econômica pode ferir interesses, lesar terceiros, produzir desequilíbrios no mercado. Trata-se então de uma lesão de direito que, inobstante a legitimidade da prática, pode gerar responsabilidade. Ou seja, o ato que obedece aos limites da lei mas que, no exercício do direito, viola princípios de finalidade econômica da instituição social do mercado, produzindo um desequilíbrio entre o interesse individual e o da coletividade, constitui um abuso do poder econômico enquanto poder juridicamente garantido pela Constituição. Mas nada obsta, obviamente, que a abusividade ocorra com base em prática ilícita. E aí entra a noção de concorrência proibida: o abuso de poder econômico é caracterizado por ter por base uma conduta ilícita que produz efeitos anticoncorrenciais e não por ser ilícita per se.
Distingue-se entre concorrência proibida absoluta e relativa. A primeira consiste na vedação jurídica de exercício de determinada atividade ou na sua autorização apenas a determinados agentes, sendo proibida para os demais. A relativa surge quando o Poder Público impõe determinados requisitos que devem ser preenchidos para que se possa desenvolver a atividade (a livre iniciativa é vista como um risco para certos bens protegidos constitucionalmente e assim proibida nessa extensão ilimitada, salvo se certos requisitos são preenchidos).
Uma decisão interessante (3 de outubro de 1996) do Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Industrial (INDEPI) do Peru discute a questão. Tratava-se da venda de combustíveis sem a devida autorização. O INDEPI estabeleceu como parâmetro que o artigo 17 do Decreto Ley n° 26122, referente à exploração de atividade competitiva obtida mediante infração de leis (mesmo quando passíveis de discussão judicial), deveria ser tomado como base concorrencial quando um dos competidores obtivesse alguma vantagem competitiva de caráter significativo em consequência da violação das normas que regulam a atividade. O que se assinala nesta decisão é o princípio de que o que se busca com atos de concorrência desleal é "potenciar a la propia empresa a la vez que debilitar ilícitamente a las rivales, lo cual resulta contrario a los principios que deben regir la actividad económica y a la Constitución y a las leyes reguladoras de la dicha materia". Trata-se do que se chama de competencia prohibida relativa, pois estamos diante de agentes que, autorizados ou não proibidos de competir, "compiten sin respetar las reglas de lealtad impuestas por la buena fé". No caso de competencia prohibida, decidiu, pois o INDEPI, deve-se recorrer a meios que impeçam que os infratores sigam competindo, "pues estas normas pueden obedecer a un sin número de fines por objetivos diferentes a los que conciernen a la competencia leal (razones sanitarias, de seguridad, etcétera)". Assim, independentemente de punições referentes à ilicitude da própria prática, a agência peruana impôs uma sanção adicional porque se produziu, com aquela violação, uma vantagem anticoncorrencial significativa sobre os demais concorrentes. O que se tratava de corrigir era, assim, uma eliminação ou desvio de consumidores que não teria ocorrido se não houvesse a concorrência desleal.
Na mesma linha, o FTC (FTC 425 -1975 - aff'd, 545 F. 2d 287 - 7th Cir., modified, 88 FTC 1001 - 1976 -) proibiu uma série de práticas de venda como unfair por causa de sua " inconsistency with the statutes or other public orders".
6. Possível efeito anticompetitivo de prática amparada em liminar judicial
Em termos de Direito de Defesa da Concorrência, a autonomia privada, encontra, pois, limites quando a própria concorrência é afetada. E desta deve ocupar-se a autoridade antitruste, independentemente de um juízo sobre a ilicitude da prática em si, discutida em instâncias judiciais, mas até mesmo o juiz, ao examinar o fumus boni juris. Mesmo porque o ilícito concorrencial ocorre diante de práticas muitas vezes lícitas, cujo efeito, no entanto, é anticompetitivo.
A lei brasileira é expressa quanto a isto. As práticas enumeradas exemplificativamente no artigo 21 da Lei n° 8884/94 são, na maior parte, atos usuais de comércio que, porém, por produzirem ou poderem produzir um dos efeitos mencionados no artigo 20, caracterizam a infração contra a ordem econômica e contra a livre iniciativa. A ilicitude concorrencial está na conjugação da prática (ainda que lícita) com o efeito, independentemente da intenção do agente (o caput do art. 20 fala em "independentemente de culpa", assinalando, destarte, a infração como um desvio de finalidade no uso — mesmo por práticas normais — do poder econômico). No caso de concorrência proibida, porém, a prática é ilícita, por força de outras normas, e por conduzir a um efeito anticompetitivo, configura abuso de poder econômico. E dentre estes efeitos, a deslealdade está presente no inciso I do artigo 20 da Lei nº 8884/94: "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa".
A concorrência proibida, na verdade, pode ser também caracterizada pela prática de atos cuja licitude é duvidosa, mediante a obtenção de provimentos jurisdicionais provisórios (por exemplo, uma liminar), que dão ao agente uma vantagem competitiva por um certo tempo (até que a liminar seja cassada ou até que o feito seja julgado).
Distingam-se aqui dois diferentes momentos: de um lado, a utilização lícita do recurso a liminares, de outro, a ilicitude da conduta, reconhecida em tribunais superiores. Não está, pois, em questão a utilização e concessão lícitas de uma liminar, mas os efeitos que ela provoca sobre o mercado. Do mesmo modo que uma cláusula de exclusividade, lícita contratualmente, pode ser considerada abusiva do ângulo da lei concorrencial, a liminar, licitamente obtida, pode caracterizar abuso concorrencial. Mormente quando se constata que o objetivo do agente econômico é ganhar tempo. Para efeitos anticoncorrenciais decisivo é, pois, o fator tempo. E a ilicitude concorrencial (abuso de poder econômico) ocorre pelo efeito produzido, ainda que o ato esteja amparado em medida judicial. Aliás, isto não deve causar surpresa, na medida em que, pelo direito antitruste, o abuso ocorre mesmo pela prática de atos inteiramente lícitos, que são, então, abusivos pelos efeitos que possam produzir.
O efeito, aliás, nem precisa ocorrer, bastando a sua potencialidade, como expressamente prevê o caput do artigo 20 da Lei n° 8.884/94. O Direito de Defesa da Concorrência, em face de um tipo de abuso em que o fator tempo é fundamental, preocupa-se seriamente com a dinâmica concorrencial, capaz de produzir efeitos irreversíveis em pouquíssimo tempo, donde a necessidade da atuação pronta e decidida da autoridade judicial ou administrativa: o mercado não espera e um desvio estrutural muitas vezes se torna irreparável.
Tenha-se, por exemplo, o caso em que um agente econômico, podendo suportar o custo de ações judiciais e até custos irrecuperáveis (sunk costs), busque a obtenção de medidas de amparo judicial, fiando-se na morosidade da Justiça, para obter uma vantagem competitiva sobre outros concorrentes que, no seus cálculos prospectivos, não têm como suportá-los ou que, cientes da provisoriedade das medidas judiciais (irremediavelmente cassadas em tribunais superiores), deixam de propô-las. O efeito cumulativo desta vantagem pode levá-los a retirar-se do mercado ou a perderem drasticamente eficiência competitiva quando, por exemplo, o custo de aquisição de uma máquina ou sua adaptação para produzir e comercializar um bem, por meio de atos de caracterizada ilicitude, é para eles excessivo (cf. HOVENKAME. Federal antitrust policy — The law of competition and its practice. St. Paul, 1994. p. 472). E mesmo para grandes competidores, ainda que, para o consumidor, seja relativamente pequena a diferença de custo, mas sendo grande o desgaste referente à reputação da empresa concorrente (uso da concorrência proibida) que por isso não compete, o efeito para o mercado, afetando, por exemplo, a lealdade aos produtos, pode ser extremamente prejudicial.
7. Concorrência proibida e aumento arbitrário de lucros
Por último, a prática de concorrência proibida por parte de um agente dotado de poder econômico, pode ter um outro importante efeito nos termos do artigo 20 da Lei n° 8.884/94. Conglomerados, por exemplo, quer por força da proximidade mercadológica de seus produtos que se tornam sinergeticamente competitivos, quer por força de produtos distintos, mas que se utilizam de acessos semelhantes ao mercado (Paquettheorie) (cf. R. Bechtold: GWB, Katellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, Muenchen, 1993, p. 265) conferem à empresa poder econômico pelo acesso facilitado a fornecedores e distribuidores, pela facilidade de suportar perdas com um produto pela compensação com outros e sobretudo pela sua força financeira. Nesta condição, o uso de práticas ilícitas (concorrência proibida), ainda que ao amparo provisório de medidas judiciais, para obter vantagens competitivas pode conduzir ao que a lei brasileira qualifica como "aumentar arbitrariamente os lucros" (art. 20 - III da Lei n° 8884/94).
Calixto Salomão (op. cit., p. 86) mostra que o aumento arbitrário de lucros não significa necessariamente lucro excessivo até porque a empresa pode ser ineficiente, embora monopolista e não ter lucro ou, do ponto de vista prático, pode eliminar altos lucros por meio de técnicas de planejamento fiscal. Na verdade, o aumento arbitrário de lucros tem a ver com o comportamento do agente econômico que detém poder e dele se utiliza para, arbitrariamente, impor condições de mercado (preços, formas de competição, modo de oferta do produto etc.). Neste sentido, a figura legal está ligada à situação monopolista do agente (ou de sua posição dominante), que, nesta condição tem o poder de fixação arbitrária de preços, que de fato são regulados pelo vendedor, em função do lucro que deles advém (cf. SHIEBER, Benjamin. Abusos de poder econômico. São Paulo, 1966. p. 193).
Ora um outro tipo de arbitrariedade no aumento de lucros, não mencionado por esses autores, que deriva de um princípio geral de direito, deve ser ademais assinalado: aquela que tem por base a prática de ato ilícito. Aumento arbitrário de lucros refere-se não apenas ao lucro objetivado (ainda que escamoteado) por meios artificiais que não os das leis de mercado (lucro monopolista), mas também o que se dá por violação da lei (concorrência proibida). Se a lei é condição mínima da lealdade concorrencial, os atos que visam a lucros, obtidos com violação da lei, configuram uma arbitrariedade. E desta trata também o inciso III do artigo 20 da Lei n° 8.884/94. Neste caso (mas não no de monopólio ou de posição dominante) o caráter abusivo da prática se desvincula da comprovação de lucro no balanço da empresa. Basta provar que, por meio da concorrência proibida a vantagem competitiva foi alcançada. Tratando a lei concorrencial de infrações por atos que provoquem ou possam provocar certos efeitos, independentemente de culpa, a estratégia competitiva de agentes que visam a lucro e que se baseia em concorrência proibida caracterizam objetiva e presuntivamente a arbitrariedade (aumento arbitrário de lucros).
8. Conclusão
Em conclusão, sendo aberto o rol das práticas enumeradas nos incisos do artigo 21 da Lei n° 8.884/94, faz sentido chamar a atenção para esta peculiar forma de abusividade, consistente no uso — concorrencial — distorcido de amparos judiciais para atos manifestadamente ilícitos, aproveitando-se de ineficiências dos mecanismos judiciários (morosidade) ou até de suas virtudes (independência, autonomia), com o efeito ostensivo de obtenção de vantagem competitiva.
Em especial, mencionem-se práticas no âmbito tributário, em que empresas se valem de questionamentos judiciais, com pedidos de liminares, conseguindo, destarte, evidentes efeitos anticompetitivos que se tornam, posteriormente, irreversíveis, tumultuando os respectivos mercados. Para tais práticas também, deve estar atenta a autoridade concorrencial.
Obviamente, essa atenção requer o exame meticuloso de cada caso. Não há um padrão a priori de deslealdade pelo simples recurso a liminares. Em cada caso, o que deve ser examinado, como sempre, é o efeito anticoncorrencial sobre o mercado relevante. Afinal, não se impugna o uso do recurso nem a concessão de liminares, que cabe ao juízo independente do juiz. Não é essa prerrogativa que está em questão, mas o efeito concorrencial sobre o mercado. Como de resto se faz, aliás, no exame de qualquer prática legal que, não obstante, pode ter sentido abusivo, do ponto de vista antitruste.
Fonte: Revista de Direito Público da Economia, ano 1, nº 1, jan.-mar./2003, pp. 215-225.
Texto digitado e organizado por: Gabriela Faggin Mastro Andréa.