Tercio Sampaio Ferraz Jr.*
Em junho de 1996, uma explosão num shopping center nas imediações da cidade de São Paulo provocou a morte de dezenas de pessoas e mais de uma centena sofreu ferimentos graves. Constatou-se depois que os encanamentos de gás para o centro de alimentação do local eram clandestinos, mal vedados e por isso formaram, sob o edifício, uma verdadeira câmara de gás, que explodiu. Advogados e peritos disputam sobre a imputação da culpa. De um lado técnicos-engenheiros que dizem não saber da origem de tantos canos. De outro, donos de lanchonetes e restaurantes que apenas mandaram puxar canos-extra para atender suas necessidades. E ainda fiscais da prefeitura que negligenciaram na fiscalização. Há suspeita de que estes fiscais tivessem feito vistas grossas como também se suspeita que os proprietários escondessem da administração do shopping os encanamentos clandestinos. Por todo o fato perpassa uma suspeita de negligência misturada com pequenas corrupções e com a condescendência de técnicos mais capacitados. Haveria nessa complacência entre os agentes um problema de mentalidade? De mentalidades subdesenvolvidas?
Erhard Blankenburg, professor na Freie Universität Amsterdam, em um artigo sobre "Corrupção e Escândalo" (v. Corrupción y Control. Perdono. Caracas 1991, p. 51), nos mostra que a imagem que os homens de negócio têm do mapa do mundo divide-o em um grupo de países puritanos que desfrutam de uma honestidade perfeita: Europa do Norte e América do Norte pertencem a eles. Por outro lado, há países de economia pouco desenvolvida em que a corrupção parece alcançar, desde o suborno persistente em pequena escala (somas modestas, presentes pessoais), os mais altos escalões políticos e administrativos.
A evidência histórica mostra, no entanto, que esta divisão não tem fundamentos claros. Afinal, como diz o mesmo autor, a administração pública na Prússia, tida como um tipo ideal de perfeita sobriedade, nunca foi tão correta e séria como sua idealização propõe. Sabe-se, por exemplo, que a classe média proprietária de terras praticou a evasão sistemática de impostos e que esta prática era convenientemente ignorada pelos Landräte encarregados de cobrá-los. E mesmo na atualidade, não faltam exemplos de escandalosa corrupção nos países do norte europeu ou nos Estados Unidos. Não obstante, o brasileiro de classe média diria que nesses países a corrupção ao menos é punida, ao contrário do que sucederia no mundo abaixo do Equador. Apesar do recente impeachment do Presidente da República, essa idéia persiste.
É meu propósito apresentar, em poucas linhas, uma reflexão sobre esse tema da corrupção, mormente da corrupção administrativa, a fim de esclarecer talvez estas projeções persistentes do imaginário social.
Corrupção tem a ver com percepções sociais. Estas percepções sociais são, por sua vez, importantes na formação das dimensões éticas da sociedade e, assim, do modo como os atos públicos são avaliados e julgados. Elas podem ser apresentadas na forma de estereótipos que são facilmente assimilados pela sociedade e mesmo por estrangeiros que com ela entram em contato. Num país subdesenvolvido não é difícil detectar esses estereótipos. Destaque-se, assim por exemplo, a importância das relações pessoais na escolha de muitos funcionários públicos. Embora a Constituição do país exija concursos públicos para habilitação a cargos públicos, existem milhares de cargos chamados de confiança, que são preenchidos por indicação pessoal. Estes funcionários tendem a atuar com perspectivas de reciprocidade, fenômeno conhecido como "apadrinhamento", estabelecendo-se uma relação de amizade e compradrio que pode envolver largos espectros: o amigo do amigo, a recomendação de uma pessoa importante etc. Quando essa relação não é possível, ela tende a ser substituída por redes informais em que o dinheiro conta, isto é, à falta do padrinho ou do amigo, surge a compra direta do favor.
Esse pagamento em dinheiro de favores é, obviamente, ilegal e anti-ético. Não obstante, a corrupção não chega a ser percebida como tal quando o pagamento é de valor pequeno e usual. Aceita-se socialmente como uma espécie de compensação pelos baixos salários de funcionário. Neste caso, como no caso das relações por apadrinhamento, uma suspeita de corrupção não teria por base a moral, no sentido kantiano, pois não viria de um imperativo categórico puro, mas, talvez, de um sentimento de justiça distributiva violada, em termos aristotélicos, no sentido de que uns teriam vantagens sobre outros, sem obediência às razões de uma igualdade proporcional. Esta percepção, no entanto, vem acompanhada de sentimentos negativos, como a inveja, que desnaturam a reprovação moral da corrupção.
Para um bom entendimento destes sentimentos confusos e dos correspondentes estereótipos éticos, seria interessante uma avaliação teórica da ética administrativa conforme seus tipos históricos.
Falar de uma ética da administração exige, inicialmente, uma delimitação da própria administração. No ocidente, como se sabe, a idéia de atribuir subjetividade a uma entidade abstrata chamada administração aparece apenas na experiência tardia do Direito Romano; ganha contornos, porém, na Idade Média, por força da atribuição de personalidade jurídica à gestão permanente dos patrimônios monacais (das abadias) e depois pela separação entre as corporações de ofício e a personalidade de seus membros. Daí seguiram-se duas tendências: nas ilhas britânicas, a personalização jurídica dos officia e o aparecimento da administração como conjunto de officia personalizados e marcados pelo ethos da eficiência e da legitimidade utilitária; no continente, a entificação da coletividade por meio de estatutos, donde a administração como abstração estatutária marcada pelo ethos da legalidade.
Destas duas tendências podemos extrair também dois tipos básicos de Estado como organização burocrática: o Estado-ente, isto é, como uma única pessoa jurídica constitucionalmente relevante (caso da França, de Portugal) e o Estado-complexo-coordenado-de-entes, caso em que a personalidade jurídica se atribui a diversos entes constitucionalmente relevantes e sua coordenação exige tantas organizações administrativas quanto sejam aqueles entes (caso da Grã-Bretanha).
Assim, o Estado-entes complexos (Grã-Bretanha) é regido por um direito comum (common law) de natureza privada, sendo público tudo aquilo que pertence à coletividade. Já no Estado-ente único vê-se a organização como dotada de um direito próprio (direito público), com tendência a um caráter fortemente autoritário e a maximização do princípio quod principi placuit legis habet vigorem.
Na formação da administração pública do Estado Moderno observamos assim, uma, passagem das organizações sociais na forma de polis para amplas organizações burocráticas. Na polis, política e administração não se diferenciavam, o ethos político administrativo tinha ainda uma dimensão conforme medidas humanas, sendo as virtudes dos dirigentes virtudes do tipo prudência, coragem, honra, glória, piedade etc. Já nas organizações burocráticas da Era Moderna, política e administração se separam, já pela exigência posta por comunidades nacionais de serviços dotados de permanência, profissionalismo, perícia técnica e cujo estatuto foge à medida humana, pois exige objetivos coletivos próprios, finalidades globais, distintas das individuais.
A ética da administração no Estado Moderno, contudo, não foi desde logo marcada pelo ethos burocrático. Seus contornos iniciais definiram-se, numa primeira fase, com o absolutismo e com o despotismo esclarecido. Sua manifestação mais importante é o Polizeistaat como Wohlfahtsstaat. Neste ocorre uma espécie de convivência coordenada de várias entidades comunitárias de serviços voltadas para o bem comum (lazaretos, casas de misericórdia, hospitais, escolas). No espírito dessa coordenação, o princípio ético diretor é a imagem do bom rei, do bom senhor, ao que corresponde a imitação como principal virtude cortesã. Administrar exige honra ou disposição para manter a palavra e os próprios princípios, magnanimidade ou disposição à clemência, magnificência ou liberalidade, disposição de estar acima das mesquinharias do cotidiano. Esse ethos administrativo, porém, é ligeiramente diferente no continente e nas ilhas britânicas.
Nas ilhas britânicas, em que o Estado é do tipo ente complexo, regido pelo direito comum (common law), de natureza privada, o sentido público dessa ética administrativa tem por base o bem comum como aquilo que pertence à coletividade, sendo o fisco um ente a serviço da coroa na administração dos bens desta. Já no continente, a coroa assume desde logo um caráter de direito público, sendo que o fisco aparece como um ente de gestão dos bens do Estado, isto é, coletividade, comandada pelo aparelho do poder do Executivo. Segue-se que a base da ética administrativa no continente é o bem comum como bem do Estado, isto é, identificado com a coroa. Com isso, o fisco alarga suas funções, mas ocorre, simultaneamente, uma confusão entre o interesse da coroa e o interesse da comunidade.
Mais tarde, este alargamento do espaço público conviverá e, depois, entrará em conflito com o alargamento da sociedade civil vista como um grande mercado. E com isto chegaremos, no continente, à Revolução Francesa e ao advento do Estado burguês. Afinal, a sociedade se tornara de tal modo complexa que o sistema de poder teria de se diferenciar.
Assim, a grosso modo, o século XIX conhecerá o advento da administração estatal stricto sensu, como algo distinto do governo e, por conseqüência, a separação entre política e administração. O próprio princípio da divisão dos poderes funcionará como um instrumento de neutralização política da administração, permitindo uma espécie de controle do arbítrio público no exercício do governo. Na administração isto significará a prevalência da legalidade, donde a administração como organização sob império da lei e aparecimento do Direito Administrativo como um ramo autônomo.
Em contraposição à ética do bom rei, senhor do interesse coletivo e do patrimônio estatal, surge uma ética da legalidade. Com respeito a isso surgem duas importantes tendências no continente: a alemã e a francesa.
Na Alemanha do século XIX, o poder do governo (Regierungegewalt) tem seu princípio positivo nos interesses cuja prossecução lhe é deferida. Os particulares têm o direito de que seja omitida, por parte do Estado, enquanto governo, qualquer atividade que prejudique a esfera da liberdade deles. Fora desses limites, tudo o que for requerido pelo bem comum é consentido à iniciativa do governante, o qual, nesse âmbito, é livre. Assim as leis constituem os limites da liberdade de ação da administração, razão pela qual esta não é livre nos mesmos termos em que o é o Legislativo. Dentro dos limites impostos pelos direitos de cada membro da comunidade estatal, escreveria Otto Bähr em 1864, os órgãos dirigentes desfrutam de uma atividade livre mediante a qual, e segundo o seu próprio juízo, eles são chamados a realizar os fins da comunidade (donde a noção de Berufung). Em conseqüência é na própria administração, como atividade essencialmente livre, que se manifesta a vida própria e positiva do organismo estatal. Neste caso, a ética da legalidade aparecerá como cura do bem público como se se tratasse de um tutor a quem coubesse representar o bem pessoal do pupilo, tendo o direito e a lei como seus limites.
Na Alemanha, portanto, a ética da legalidade tem por base a administração como atividade livre nos limites da lei, na prossecução do interesse público. Em suma, a ética germânica da legalidade verá a administração como um poder do Estado essencialmente livre nos limites da lei, isto é, dos direitos dos cidadãos por ela traçados. Só autorizado pela lei prévia pode o administrador exigir o sacrifício daqueles direitos. Mas, quanto ao mais, pode realizar tudo quanto julgue necessário à prossecução do bem público (Gesetzmässigkeit der Verwaltung im weiterem Sinn — Othmar Bühler: Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, p. 153).
Destarte, a ética da legalidade prussiana passa a ter um sentido autoritário, pelo qual mesmo no campo deixado livre ao administrador, este não deve guiar-se por caprichos ou interesses pessoais, mas pela moral, pela Sittlichkeit e pela adequação ao dever a ser cumprido. Como, porém, aquele campo de liberdade, pela complexidade das tarefas do Estado, se alargasse, seguiu-se a necessidade de que o legislador, cada vez mais regulasse até os mínimos detalhes, donde a tendência em aproximar legalidade e Sittlichkeit — gesetzmässige Verwaltung im engeren Sinn — em que a liberdade de apreciação (Ermessen) é vista como exceção.
Na França, o alcance do príncipe de legalité foi diferente. A lei foi vista como condição e não apenas como limite da atividade administrativa. Esta, qualquer que fosse o seu objeto e os seus efeitos, quer interferisse com os direitos dos administrados, quer tivesse efeitos fora desse campo, só poderia exercer-se com fundamento na lei. O primário e essencial é a norma legal. Assim, nunca haveria um freies Ermessen, mas este estaria difuso em todos os atos administrativos. Em conseqüência é o próprio legislador que concede ao administrador a margem de livre apreciação, cujo sentido não pode ser controlado pelos tribunais, salvo quanto à forma, não quanto ao mérito do conteúdo. Segue que a observância da legalidade se torna mais formalista e assim mais flexível por via da interpretação. Destarte, a ética da legalidade à moda francesa cria a hipótese de que dentro da lei é sempre possível encontrar variações, assumindo que essas variações são, por definição, permitidas. Daí a idéia de que legalidade se aproxime de cumprimento formal do dispositivo e a aproximação entre Sittlichkeit e formalismo.
No século XX, porém, o advento do chamado Estado interventor (na vida econômica e na vida social) acabou por alterar a ética da administração. No lugar da ética da legalidade, tanto na versão prussiana como na versão francesa, entra uma ética econômica (Wirtschaftsethik) francamente dominada pelo utilitarismo: a administração como gestora do desenvolvimento social e econômico.
Não se trata mais da administração do Estado nas suas funções clássicas — Estado regulador, árbitro, gendarme — mas de uma administração chamada a desempenhar funções muito mais intrusas como protetor e agente econômico direto, que controla como acionista principal ou único uma boa parte de importantes empresas do país.
Esta intervenção estatal se realiza por um emaranhado de regras que prevêem requisitos e condições para a obtenção de vantagens fiscais, concessões, financiamentos, proteções alfandegárias e que estabelecem procedimentos para os funcionários, aos quais se atribuem competências ainda marcadas pela legalidade, mas carregadas de um forte componente discricionário.
O fundamento ético dessa administração intervencionista não é mais a sittliche Gesetzmassigkeit, no sentido de uma ética de convicção, mas a moral da conveniência e da adequação, no sentido de uma ética de resultados (Zweckethik), isto é, a legalidade deixa de ser o núcleo ético da administração, tornando-se apenas um freio que direciona os procedimentos guiados pela exigência de bons resultados.
Em países em desenvolvimento como o Brasil e outros países latino-americanos, o advento desse Estado intervencionista e da correspondente Zweckethik na administração veio marcado por algumas peculiaridades históricas.
A primeira e mais importante delas está em que nesses países uma ética da legalidade nunca chegou a fortalecer-se decisivamente. Não que neles não se conhecesse o princípio da legalidade. Este foi aceito e proclamado desde os primórdios do século XIX, à imitação mais forte da legalidade administrativa francesa. Contudo, a ética que continuava subjacente ao formalismo legal era muito mais de contornos absolutistas. Mesmo atuando formalmente com a lei o administrador conservava nos seus atos as qualidades marcantes do paternalismo, da magnanimidade senhorial, do compadrismo, da amizade etc. Assim, aos olhos do administrador, mesmo uma administração sob o império da lei aparecia muito mais como um pai, bastante imprevisível, irascível, mas influenciável e de coração brando, com cuja magnanimidade se podia contar apesar de tudo.
Ora, a ligação entre a ética administrativa absolutista com a ética da administração gestora da intervenção na economia e da promoção do desenvolvimento sem passar por uma ética da legalidade gerou uma situação muito peculiar. Com um enorme contingente de funcionários escolhidos para cargos de confiança por ato discricionário do supervisor, a administração admite entre os funcionários e seus padrinhos relações de companheirismo político, amizade pessoal, compadrio, relações estas decisivas para sua estabilidade. Assim, as decisões administrativas, mesmo no âmbito da legalidade à moda francesa, admitem certa flexibilidade, que coloca funcionários e cidadãos dentro de uma rede de favores recíprocos, de tal modo que o bom êxito numa operação proposta seja visto como um favor do funcionário e não como resultante do mérito legal. Isto exige a construção, por parte das empresas, de verdadeiras redes de relações pessoais de confiança, que não são percebidas como violações à ética administrativa. Ao contrário, o comportamento estritamente legalista é visto como prejudicial ao bom êxito dos objetivos econômicos e, por conseguinte, como falta de solidariedade e compreensão.
Nesse quadro, os pagamentos por favores em quantias módicas não são percebidos como corrupção, mas como forma indireta de complemento salarial e, deste modo, tolerados eticamente. Só quando as quantias ultrapassam o módico superando o usual e o costumeiro, é que surge a consciência de extorsão e a percepção de quebra da justiça distributiva.
Há que se observar, ademais, como um reforço social desta ética administrativa absolutista — intervencionista, que, nos últimos cinqüenta anos, a corrupção tolerada significou uma certa ascensão econômica para a classe média, desempenhando uma função econômica que cobria uma deficiência estrutural do sistema que não era de livre concorrência.
Ao lado desta corrupção endêmica, que cumpre uma função redistributiva e irregular em face da massa mobilizada no desenvolvimento econômico e que atinge funcionários de nível médio, responsáveis por pequenos contratos, permissões de construções, concessões e outros serviços administrativos rotineiros, e que é tolerada por uma ética administrativa paternalista e intervencionista, há também o caso de grandes fraudes na compra de bens e serviços pelo Estado e do Estado.
Neste caso, uma ética paternalista, em que as exigências formais da legalidade são frágeis, e que privilegia o prestígio pessoal, variável e instável, a notoriedade das pessoas que cometem tais atos de corrupção as sujeita ao rumor social e ao escândalo. Mas as correspondentes denúncias dependem muitas vezes da rentabilidade política para o denunciante, suas vantagens pela exposição na imprensa escrita e falada. Uma ética que valoriza as disputas pessoais e as rivalidades, o arrojo e a audácia em detrimento da segurança e da certeza, tende, no entanto, não a tolerar, mas a justificar tais corrupções como coisa dos senhores, assunto alheio aos súditos. Segue daí que, muitas vezes, tais fraudes, se denunciadas, têm punido apenas os culpados menores, os bodes expiatórios, cujo castigo serve para apaziguar os escândalos (cf. La Corrupción al Servicio de un proyecto politico economico, por Ruth Capriles Mendez, in Perdono — Capriles Corrupción y Control, Caracas 1991, p. 42).
Por fim há de se perguntar se o processo de globalização da economia, se a forte tendência à privatização, se a retração do intervencionismo estatal não levarão os países subdesenvolvidos a uma alteração na sua ética administrativa. De qualquer modo, o fato de que a ética da legalidade tenha sido historicamente saltada sem ser assimilada pelo ethos administrativo desses países lança para o futuro uma interessante indagação sobre como serão formados os princípios éticos de sua administração quando a fase intervencionista tiver sido superada
._________* Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.